专题解读 | 刘庆辉：反不正当竞争法司法解释重点条款解读
本文择其重要条款进行解读，不当之处敬请读者批评指正。
2022年3月17日，最高人民法院官方微信公众号发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称“《新反法司法解释》”），共计29个条文，自3月20日起施行。本文择其重要条款进行解读，不当之处敬请读者批评指正。
一、《新反法司法解释》明确法院可以适用反不正当竞争法第二条（一般条款）裁判案件，同时也严格限定了适用情形
《反不正当竞争法》（简称“反法”）第二条是一般条款，不是完整的法律规范，是否可以用于裁判案件，学术界争议很大。2006年12月30日通过的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》亦未就此作出规定。实践中，法院对于经营者在生产经营活动中违背诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，确有必要规制，又不属于反法第二章具体列举的不正当竞争行为的，通常会适用反法第二条予以规制。
《新反法司法解释》第一条明确规定法院可以适用反法第二条裁判案件，是对司法实践成果和经验的总结和提炼。
一般而言，法律条款包括一般条款和具体条款。具体条款通常是行为规范和裁判规范，可以用于裁判案件；而一般条款是抽象条款，没有完整的法律规范构成要件，通常情况下用于统摄、协调和解释具体条款，而不用于裁判案件。但是，具体条款总是有限的，无法涵盖现实中层出不穷的新情形。当实践中出现具体条款无法涵盖而依据反法第二条评价后确有规制必要的，法官就不得不依据反法第二条创设具体的法律规范并用于裁判案件。这通常被称为“填补法律漏洞”或广义的法律解释，有的干脆称之为“法官造法”。[1]这种做法虽然有时受到诟病，但也是无奈之举，是必要的。司法实践发展到今天，人们已经普遍接受法官适用反法第二条裁判案件。《新反法司法解释》第一条总结司法实践中的做法，予以明确的肯定，应该说是水到渠成。
《新反法司法解释》第一条授权法官适用反法第二条裁判案件的同时，又严格限定了法官适用反法第二条的情形，即：
“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”
由此可以看出，反法第二条只有在例外情形下才能适用，如果可以适用反法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定予以规制，就不得适用反法第二条。在法律适用方法论上，这叫具体条款优先于一般条款，以避免架空具体条款和“向一般条款逃逸”。
还要指出的是，《新反法司法解释》第一条的文字表述与最高人民法院2021年8月18日发布的《新反法司法解释》（征求意见稿）第一条存在较大差异。征求意见稿第一条规定：
“……违反诚实信用原则和商业道德，并扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”
而正式出台的《新反法司法解释》第一条删除了“违反诚实信用原则和商业道德”的表述。这是否意味着法官适用反法第二条时不必考虑诚实信用原则和商业道德呢？显然不能这么理解。因为《新反法司法解释》第一条说“适用反不正当竞争法第二条予以认定”，而反法第二条包括三款，在认定时要综合考虑三款的规定，做到协调统一。其中，第二款规定：
“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”
法官在适用第二款认定不正当竞争行为时，不仅要考虑被诉行为是否损害其他经营者或者消费者的合法权益，还要考虑被诉行为是否“违反本法规定”，而“本法规定”当然包括反法第二条第一款关于诚实信用原则、商业道德的规定。实践中，凡是竞争行为，即使是正当的竞争行为，都有可能损害其他经营者的合法权益。如果凡是损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为都被认定为不正当竞争行为，显然打击面过宽，容易错杀无辜，因此还必须考虑该行为是否违背诚实信用原则和公认的商业道德。
那么，《新反法司法解释》第一条为什么要删除征求意见稿第一条中“违反诚实信用原则和商业道德”的表述呢？笔者猜想，一是为了简化表述，二是“适用反不正当竞争法第二条予以认定”时，当然应当引入第二条第一款规定中的诚实信用原则和商业道德等内容，故没有必要特别强调。
总之，根据《新反法解释解释》第一条的规定，对于反法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定无法规制，又确属违背诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为，当事人依据反法第二条要求行为人承担法律责任，法院可以适用反法第二条进行裁判。
二、《新反法司法解释》明确不正当竞争行为的认定包括“竞争关系”要件
一个行为是否构成不正当竞争行为，应当放在竞争关系的框架下去进行分析，如果两个市场主体不存在任何竞争关系，井水不犯河水，相互之间不存在任何意义上的竞争行为，不正当竞争行为也就无从谈起。鉴于此，不正当竞争行为的认定，应当包括“竞争关系”要件分析，即首先要分析两份市场主体之间是否存在竞争关系，然后再去分析有关行为是否正当。
但是，实践中市场主体跨界经营越来越普遍，经营范围、界限变得越来越模糊，如果对于竞争关系的认定仅限于相同或相近经营领域的分析，限于狭义竞争关系，就会非常不合理。于是，司法实践中对于竞争关系的把握日趋宽松，有的判决甚至对此不予论述。这就引发了另一个问题，对不正当竞争行为的认定究竟是否应当包括“竞争关系”要件分析？竞争关系应当如何认定？
《新反法司法解释》第二条规定：
与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。
据此，对于是否构成损害其他经营者合法权益的不正当竞争行为的认定，要考虑行为人与其他经营者之间是否“存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系”。亦即，竞争关系属于不正当竞争行为的构成要件。同时，由于《新反法司法解释》采用了“存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系”的表述，因此对于竞争关系的把握应当从宽，只要存在松散的、广义上的竞争关系即可。
三、《新反法司法解释》明确了反法第二条中“商业道德”的认定标准和方法
什么是反法第二条中规定的“商业道德”？争议很大，实践中容易泛化，容易用日常的道德标准来评价，进而导致裁判的不确定性，损害法律的安定性。
《新反法司法解释》第三条用了三款内容来规范。根据第一款规定，反法中的“商业道德”，不能简单等同于日常道德标准，而应当是特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范。据此，原告、法官在论述被告是否违反商业道德时，不能泛泛而论，不能用日常道德水准来予以评价，而应当论证特定商业领域存在普遍遵循和认定的行为规范、被告的行为违反了此等规范。
《新反法司法解释》第三条第二款进一步规定，法院在判断经营者是否违反商业道德时应当考虑的因素，即应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，予以综合认定。
同时，考虑到网络经营行为与传统经营行为交叉融合，可能尚未形成普遍遵守和认同的规则底线，《新反法司法解释》第三条第三款规定，法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。这样就可以调动行业协会、商会等组织通过签署行业自律协议、发布自律章程等方式，引导经营者诚实守信。[2]
四、《新反法司法解释》细化了反法第六条“混淆行为”的认定
反法是行为规制法，第六条禁止商业上的混淆行为，并罗列了四类混淆行为。《新反法司法解释》第四条至第十四条，共11个条文，均涉及反法第六条“混淆行为”的认定。
其中，第四条明确什么是反法第六条规定的“有一定影响的标识”及认定时的具体考虑因素。鉴于反法第六条禁止的是商业上的混淆行为，《新反法司法解释》第四条明确，具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，才可以认定为反法第六条规定的“有一定影响的”标识。“有一定影响”等同于“有一定的市场知名度”，实践中一直这么掌握，无需多言。该条还增加了“具有区别商品来源的显著特征”的限定，这是因为只有具有区别商品来源的显著特征的标识才能发挥商业标记的识别作用，才可能引发混淆的问题。据此，司法实践中不仅要考虑原告的标识是否具有一定的知名度，还要考虑该标识是否具备显著特征、是否能发挥区别商品来源的作用。例如，广告语“勇闯天涯”，知名度很高，但无法发挥识别商品来源的作用，就不能认定为反法第六条规定的“有一定影响的标识”。
《新反法司法解释》第五条、第六条是对第四条的进一步细化，参考商标法上的有关规定，强调哪些情形不具有区别商品来源的显著特征，哪些情形构成标识的正当使用。第八条、第九条、第十一条分别是关于“装潢”“企业名称”以及其它商业标记的规定。第十二条是关于如何认定标识相同、近似及混淆行为认定方法的规定。
第十四条涉及经营者销售带有混淆性标识的商品的责任问题，引入了合法来源抗辩规则，即销售自己合法取得的商品、说明提供者且主观上没有过错的（不知道该商品属于侵权商品，即为主观上没有过错），可以免除赔偿责任，但应停止有关行为。
五、《新反法司法解释》明确违法使用标识不产生合法权益，不得依据反法第六条主张保护
《新反法司法解释》第七条规定当事人违法使用标识（使用商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志）的，不能依据反法第六条主张保护。违法行为不产生合法权益，不得请求司法保护，此乃基本法理。商标法第十条第一款保护国家利益、公共利益和善良风俗，违反该款规定使用有关标志，损害国家利益、公共利益或者违背善良风俗的，本在禁止之列，根本不可能产生合法权益，也就无权请求司法保护。
实践中，有的经营者法律意识不太强，使用了不该使用的标识，在经营具有一定规模和知名度后，引起了仿冒、搭便车的行为，于是起诉到法院，请求司法保护。依据上述司法解释，由于原告本身的使用行为是非法的，没有合法权益，无法请求司法保护。因此，经营者一定要提高法律意识，要选择、使用合法的商业标记，否则后续经营就会非常麻烦。
六、《新反法司法解释》对互联网流量劫持行为作出进一步细化的规定
网络经济，流量为王，流量就是客户，就是财富。谁有流量，谁就可以做大做强。因此，吸引流量至为重要，劫持流量也是一些网络经营者常用的竞争手段。
根据反法第十二条第二款第（一）项的规定，经营者不得未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转。这是对不正当的流量劫持行为的禁止。
《新反法司法解释》第二十一条第一、二款分别对上述规定作出进一步的解释。其中，第一款明确，凡是未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，都属于强制进行目标跳转，都应当予以禁止。这种未经其他经营者和用户同意发生的直接跳转行为，把本应属于其他经营者的网络访问流量完全劫持、导流到行为人的平台下，损害了其他经营者的合法权益（流量），也干扰了用户，损害了用户的利益，是不正当的，理应予以禁止。
第二款规定的情形则有所不同，行为人仅插入链接，意图进行分流，目标跳转由客户触发。这种情形是否构成不正当竞争行为，《新反法司法解释》没有一刀切，而是交由法院综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素予以认定。如果插入链接的方式不过分，有合理的理由，有利于增进用户福利，对其他经营者也没有多少负面影响，则对此插入链接的行为予以适度容忍，有利于鼓励更多的产品和服务面世，增加消费者的总体福利，司法应当宽容对待。
七、《新反法司法解释》放宽了反法第十二条第二款第二项“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”的认定
反法第十二条第二款第二项为“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”。其中，“修改、关闭、卸载”属于穷举，并不涉及其它方式。
《新反法司法解释》第二十二条为：
“经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，人民法院应当依照反不正当竞争法第十二条第二款第二项予以认定。”
此处的“修改、关闭、卸载”为列举方式，除此三种方式外，不排除实践中还会出现其它的方式，不管采取什么方式，关键的是该种方式达到了“恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务”的效果。因此，《新反法司法解释》第二十二条放宽了反法第十二条第二款第二项“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”的认定。
让人费解的是，上述《新反法司法解释》加了一个限定语“经营者事前未明确提示并经用户同意”，这一限定似乎值得推敲。我们假设一个案例，经营者为了推广自己的产品和服务，向用户做一些诱导性的提示，用户信以为真，表示同意，然后根据提示修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务。经营者的这种行为，完全符合反法第十二条第二款第二项的情形，是不正当的，但是由于其经过用户同意却不符合上述《新反法司法解释》的情形。因此，上述《新反法司法解释》的限定是没有必要的，容易引起新的争议。
八、《新反法司法解释》明确法院按“请求权竞合”处理当事人的多重诉由
一个行为究竟侵害著作权、商标权、专利权等知识产权，还是构成不正当竞争行为，有时候边界并不十分清晰。尤其是在新事物层出不穷的时候，适用什么法律来评价一个新事物、新的行为，非常难。当事人往往难以把握。为了尽可能得到胜诉判决，当事人往往会在一个诉讼案件中主张多个诉由，例如，针对一个行为，同时主张侵害注册商标权及不正当竞争两个诉由，法院在立案时也会将案由表述为“侵害注册商标权及不正当竞争纠纷”。被告只实施了一个行为，难道要被同时评价为侵害注册商标权和不正当竞争行为吗？两个诉由都会得到支持吗？
对此，《新反法司法解释》第二十四条规定：
“对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。”
这是请求权竞合的处理思路，前一个请求权成立、得到支持，后一个请求权就不会再得到支持。
根据上述司法解释，法官判案当然要遵循请求权竞合的处理思路，择一支持。但是，当事人是否也应遵循请求权竞合的思路，择一主张呢？笔者建议不应冒此风险。裁判权掌握在法官手里，当事人无法完全预期法官会如何判案。而且，一个行为究竟侵害知识产权，还是构成不正当竞争行为，有时候边界并不十分清晰，争议较大。从控制风险的角度来说，当事人最好是同时主张两个请求权基础，交给法官去选择和判断。
值得注意的是，《新反法司法解释》的上述条文似乎值得进一步推敲。对于一个行为同时侵害数个权利（权益）的，是否也要适用上述司法解释？例如，一个行为可能既侵害原告的注册商标权，又同时侵害原告的企业名称权益，这是两个独立的侵权法律关系，当事人可以同时主张两个法律关系，法官也应当同时审理两个法律关系，如果当事人的两个诉由都成立，则不妨碍其诉讼请求同时得到支持。可是，按照《新反法司法解释》上述条文的表面含义，似乎不应同时支持其多个诉讼请求和诉由。就此，有必要予以进一步厘清。笔者的观点是上述条文不适用于一个行为侵害数个权利（权益）的情形。
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注释：
[1] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），第五章、第六章，法律出版社2007年10月版。
[2] 参见《最高法民三庭负责人就反不正当竞争法司法解释答记者问》，最高人民法院微信公众号2022年3月17日发布。
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